商标显著性与我国商标注册制度的完善

　　在我国,注册是取得商标权的唯一方式.我国《商标法》对商标注册的实质条件作了较详细地规定,符合了TRIPs和《巴黎公约》的规定,也与《欧共体商标条例》规定的注册条件相似.但我国《商标法》规定的商标注册实质要件层次不太清晰,建议采取《欧共体商标条例》的立法模式,以驳回商标注册的理由的方式来界定商标的实质条件,并根据商标涉及公共利益还是个人利益之不同,将驳回申请的理由再分为驳回申请的绝对理由和驳回申请的相对理由两大类.其中驳回申请的绝对理由包括不符合法定构成要素、不具有显著性、违背道德风尚或者有其他不良影响.驳回申请的相对理由主要是侵害他人在先权利.由于标识功能和区别功能是商标的本质功能,商标显著性自然居于商标注册实质要件的核心地位,其他实质要件与该要件存在直接或间接的关系.
　　我国可以借鉴欧盟法院确立的"Sieckmann标准",即商标表述必须清楚、准确、自洽、便于接触、易于理解、持久和客观,作为"必须具备法定构成要素"的补充,该标准有利于公众对该商标形成统一而明确的认识,有利于发挥商标的标识功能和区别功能,并便于商标管理.我国《商标法》对驳回注册申请的相对理由的规定相当零散,且用语不严谨,建议将驳回注册的相对理由统一规定,并与商标侵权条款相协调.对注册商标的显著性进行审查时,应当对事实上的显著性和法律上的显著性进行审查,即首先应从普通消费者的角度看是否具有标识和区别功能,再从竞争政策的角度分析该商标对竞争者的影响.我国《商标法》第10条第2款对地名商标的规定本身也很不合理,审查的重点不应当看该标志是否属于"县级以上行政区划"以及是否"具有其他含义",而应当分析地名与产品或服务之间是否具有描述性.在对短语或标语商标、立体商标、颜色(组合)商标的显著性进行审查时,应考虑到普通消费者一般不会将它们视为认定产品或服务来源标志的习惯,它们只有在通过使用获得显著性后,才可能获准注册.我国《商标法》没有对颜色组合商标作出特别的规定,应当像第12条一样,从竞争政策对颜色组合商标作出限制.
　　在界定特定商标是否为描述性时,应当从相关消费者是否将它视为描述产品/服务及其特征的角度认定,在认定方法上可以采取美国的四种判断方法,即"字典含义标准"、"想象力标准"、"竞争者需要标准"及"类似产品使用标准".通用标识不可能通过使用取得显著特征,应当明确否定我国《商标法》第11条第2款中"仅有本商品的通用名称、图形、型号的"标志"经过使用取得最著特征,并便于识别的,可以作为商标注册"之规定.在认定是否已经获得第二含义时,应以消费者是否将其视为商标为标准,综合各种情形考虑.对于标识的第二含义与其基本含义的关系,我们不宜采取"取代说",不需要以第二含义完全取代其基本含义才能获准注册,也不应采纳"并存说",不能只要存在第二含义就可以获得注册,而应当采取"主要含义说",即只有在指示商品或服务来源作为该标识的主要含义时,才能获准注册.

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