商标显著性与我国商标侵权救济的完善（3）

　　我国《商标法》第52条规定的使用型商标侵权行为中,对于"未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的"行为,除了应当明确采纳混淆可能性作为判断是否构成侵权的依据外,还应当将该表述中的"商标"修改为"标识",以囊括商标、商号、商品名称、商品装潢等可能导致混淆的情形.对于"未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的"反向假冒行为,应当将"可能导致消费者对产品的来源产生混淆"作为其中一个要件.另外,反向假冒涉及对产品或服务提供者利益的保护与竞争者复制、模仿和使用他人产品之利益保护,需要协调好双方的利益,尤其是在对他人产品进行改进或将他人产品作为自己产品的一部分时,应当谨慎地划分侵权与否的界限.对于"伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的"行为,应当强调主观上的故意.另外,应当将"在商业上使用"作为商标侵权的必要条件之一.
　　我国应当明确将混淆可能性作为商标侵权的主要类型.商标混淆可能性包括直接混淆和间接混淆.直接混淆又被称为来源混淆,是指消费者对产品或服务的来源发生了混淆,即他们对该商品或服务的设计者、制造者、挑选者或供应者发生了混淆.间接混淆又被称为联系的可能性,是指消费者不会对产品或服务的来源发生混淆,但可能误认为两个经营者之间存在某种经济上的联系.混淆可能性既包括销售混淆,也包括售前混淆(初始兴趣混淆)和售后混淆.
　　我国《商标法》没有采纳反淡化理论,将来规定反淡化条款时,应当借鉴欧美的成功经验,建议借鉴美国《联邦反淡化法》的结构和框架,借鉴欧盟认定不正当利用在先商标的显著特征或声誉、认定弱化和丑化等方面的经验.

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