质量保障功能理论与商标的转让和许可使用

　　美国早期商标法信奉严格来源理论,商标的转让和许可使用受到严格的限制.美国法院在20世纪初以前认为,"没有连同商业一起的转让或者许可使用完全违反了商标价值建立的基础……商标与其代表的商业相分离就丧失了赋子其价值的基本特征变成了错误的具有欺骗性的标记".如果商标没有连同转让人的商业一并转让,商品的生产者就发生了改变;在被许可使用的情况下,被许可人的商品并非来源于许可人.这些情形都违反了严格来源理论,并会对消费者产生欺骗,因此受到禁止.然而,按照质量保障功能理论,消费者实际上关心的只是商品的质量,来源问题并不重要.只要商标指示了基本恒定的商品质量,即使商标被转让或者被许可使用,消费者的利益也并没有受到损害.这样,质量保障功能理论为商标的转让或许可使用铺平了道路.不过,与营业相分离的总括性商标转让( Assignment in gross,即原商标所有人仅将商标转让给他人,自己依然保留生产场所技术、销售渠道等营业条件)在美国依然受到严格限制,因为总括性转让使商标与原有商誉彻底脱离会造成消费者的混淆从而损害消费者的利益.当然,在产业界的压力下,美国法院反对总括性转让的立场已经软化.总括性转让在其他大多数国家不存在法律上的障碍.日本认为,"由于商标可以保证商品的质量和特点相同,虽然商标与营业分离转让或者许可,会使消费者发生商品出处混淆,但只要商品质量得到保证,消费者的利益不会受到损害".我国对此持相同的并不要求商标必须连同营业一并转让.《商标法》第39条规定,"转让注册商标的,受让人应当保证使用该商标的商品质量";第40条第1款规定,"商标注册人许可他人使用其注册商标的,许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量,被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量.

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