知识产权善意侵权与恶意侵权之争

　　TRIPS协议第44条之禁令有如是理解:
　　1.将 TRIPS协议第44条禁令绝对与"停止侵权"相排斥是没有道理的,进而认为我国在民事救济方面尚未达到这一要求也未免过于偏颇. TRIPS协议第44条针对的是侵权商品,或者已经确认进口的商品是侵权商品.针对这些侵权商品,司法当局有权责令"停止侵权",这已被WTO成员普遍接受,中国对此并无特殊执法措施.
　　2. TRIPS协议第44条禁令针对的不仅是已经处于侵权状态下的商品,尤其针对进口的侵权商品,该禁令的范围被限定运用于进口环节,随进口情况不同有所差别.海关依职权可以中止放行涉嫌有侵害知识产权的产品人关.
　　3销售侵权商品,并且进口到其他成员国家,对销售侵权商品的人而言,确有善意和恶意之分.如果将 TRIPS协议第44条禁令作为一种对被侵权人的救济措施来理解,对恶意的侵权,司法当局必须责令停止侵权;对于善意的侵权行为,而且是在销售进口商品这一环节,成员无义务授权司法当局釆用禁令的救济措施.也就是说,成员未必对被侵权人提起禁令民事执法措施的救济方式.究其原因:(1)对于明知、有充分理由知道该侵权商品而通过进口的方式销售该侵权商品,成员必须提供司法救济,这是最低要求.对于善意的情况,成员无义务提供禁令的救济方式,这与TRPS协议整个执法措施是相协调的,如对于损害赔偿的规定(第45条),也分为是否明知、有充分理由知道而赋予成员不同的权利.这从另一个侧面体现了发达国家与第三世界国家的利益协调.(2)认定了侵权而又不下禁令禁止侵权的规定,是与有形货物买卖1980年《联合国国际货物买卖合同公约》(即"维也纳公约")第42条相对应的.该公约对因无过错而进口侵害知识产权产品的销售者免责, TRIPS协议也与之一致起来.
　　4. TRIPS协议第44条禁令分为两款:第1款是从善意与恶意的角度考虑是否应当对进口侵权产品采用禁令的方式为权利持有人提供救济,第2款是专门针对专利和布图设计在政府使用或政府授权的第三方使用的情况下发生善意侵权应该如何救济的规定. TRIPS协议第44条第2款是发达国家与发展中国家讨价还价的结果,其目的是对专利权和布图设计权进行权利限制.第2款与第1款的联系是,对于善意侵权,成员无义务提供"禁令"的救济,但不能下禁令不等于不提供其他的救济,这种救济就是当今欧美侵权结果论当中的"替换"结论.一般是以"侵权之诉"可获得的救济,如赔偿、返还不当得利代替"物权之诉"(禁令)可获得的救济.这样做,对发达国家和发展中国家都有利,也显得知识产权执法更加公平.
　　总而言之,针对商标的侵权商品进口而言,TRPS协议第44条第一项针对恶意侵权必须提供"停止侵权"之禁令.我国民事诉讼法是完全达到这一标准的,但是针对商标的善意侵权,替换理论所要求的"债权之诉"替代"物权之诉",仍是一个全新的领域.

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