商标直接侵权行为的构成要件（6）

　　深圳中院对耐克商标纠纷案做出判决后,在我国经济实务界产生巨大的影响,《经济》杂志在2004年11月的封面文章上以"谁在帮耐克狙击中国?"为题对该案件进行了多方面的分析和报道,认为该判例给中国大批靠接受外贸订单、从事定牌加工业务的企业造成的不利影响将不可估量.确实,我国作为世界加工基地,在全球经济环节中主要是靠出卖体力劳动,靠赚取一点微薄的加工费过日子(例如,在耐克商标纠纷案中,浙江省嘉兴市银兴制衣厂每制作一件成衣,可以收取报酬26元),为国外企业加工制作产品已经成为许多企业和许多地区的主要经济来源.据调查,温州市永嘉县欧北镇2003年度的工业产值达112亿元,其中阀门业产值占其中的三分之一,从事阀门生产经营的企业、个体户有1020家,除十多家规模较大、知名度较高的企业外,其余多数通过采取加工、定牌加工方式生产经营.从这可以推测出,我国许多企业都是靠这种定牌加工经营方式过日子.如果说这种由国外企业下订单并将生产的产品全部返销给国外经营者,根本不会冲击国内市场的加工行为仍然认定为侵权,无异于作茧自缚,自己挖掘了葬送世界加工基地角色之坟墓.这种行为显然与我国的国际经济地位、我国的经济水平现状等不符,自然会受到经济界的极力批驳.
　　耐克商标侵权案判决后,也引起了法学界较大关注.有些学者关注的是我国《知识产权海关保护条例》既管出口也管进口这种"具有中国特色"的条款,如北京大学法学院知识产权学院张平教授在接受《经济》杂志采访时,专门指出了我国这种条款规定的不合理性.
　　有些学者认为,对这种国际定牌加工行为而言,不应以对法律本意的人为推断以及对行为本身的未造成实质侵害为由而否定行为的违法本质,对商标侵权行为的判定,必须就事论事,必须以明确的法律条文为依据,绝不能掺杂个人感情色彩,因此只要国内定牌加工企业的行为符合我国《商标法》第52条第1项的规定,就应当判定构成商标侵权.
　　也有学者指出,这种定牌加工行为没有误导公众,也不存在侵权损害后果,是一种加工承揽行为,不构成商标法上的使用行为,因此不应当认定为商标侵权.(林鸿娇:"国际定牌加工与商标权的地域性",载《中华商标》2005年第6期.)笔者认为,国际定牌加工中的加工人在其加工的产品上使用委托人指定的品牌是否构成侵权,最关键的问题是这种行为是否属于在商业上使用该商标的行为.

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