商标混淆与近似通用的立法规定

　　在商标立法中既规定可能导致混淆的行为构成商标侵权,又明确列举在相同或相似的商品上使用与注册商标相同或近似商标的行为属于侵权行为如《与贸易有关的知识产权协定》第16条规定:已注册商标所有者应拥有阻止所有未经其同意的第三方在贸易中使用与已注册商标相同或相似的商品或服务的权利,其使用有可能招致混淆的相同或相似的标志.在对相同商品或服务使用相同标志的情况下,应推定存在混淆之可能.
　　《欧共体商标条例》第9条规定:共同体商标应赋予商标所有人对该商标的专用权.商标所有人有权阻止所有第三方未经其同意在贸易过程中使用:(a)与共同体商标相同,使用在与共同体商标所注册的相同商品或服务上的任何标志.(b)由于与共同体商标相同或相似,同时与共同体商标注册的商品或服务相同或类似的任何标志,其使用可能会在公众中引起混淆的;这种可能的混淆包括该标志之间可能引起的联系.(c)与共同体商标相同或相似,但使用的商品或服务与共同体商标所保护的商品或服务不相类似的任何标志,如果共同体商标在共同体内享有一定声誉,但由于无正当理由使用该标志,会给商标的显著性特征或一定声誉造成不当利用或损害的.
　　《法国知识产权法典》第713-3条规定:非经所有人同意并可能在公众意识中造成混淆,不得(a)在相似商品或服务上,复制、使用或贴附商标以及使用复制的商标.(b)在相同或类似的商品或服务上,仿冒该商标或使用仿冒商标.我国2013年修订的《商标法》在第57条中规定:未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的情形.在该条文中,将近似商标的使用与容易导致混淆的相同或近似商标的使用加以并列.从法律规定来看,并不能明确得出商标相同或近似与商标混淆可能之间的因果关系.
　　有学者认为这种模式的优点在于,既有对具体认定因素的列举,增加法律的可操作性,又有对行为效果的兜底式规定,不会造成疏漏.但在实践中会出现将由混淆的可能作为认定商标近似的原因,从而颠倒了因果关系.小编同意上述学者的观点,上述立法在并没有明确商标的相同或相似与混淆的可能之间的因果关系,而是将两种判断并列起来,结果导致在理解上存在误差这在很大程度上与立法的目的有关,《与贸易有关的知识产权协定》第16条是对所"授予权利"的规定,《欧共体商标条例》第9条也是对"共同体商标所赋予的权利"的规定,基于条文书写的上述目的,不可能从商标侵权判断的角度强调"混淆的可能"的重要性.

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