商标标识近似的认定（5）

　　在判断商标标识近似时,采取的是整体评价原则,除了考虑商标标识在音、形、义方面是否相似外,商标显著性也是其中一个重要的考虑因素.商标是否近似往往取决于该商标的内在显著性或获得显著性.商标的显著性具有以下几方面的作用:
　　第一,在先商标的显著性越弱,需要确保在后商标与其不近似时所需要做的替代就越少.例如,如果商标是由描述性词汇构成,那么它体现商品来源的能力就较小,限制其他人相同或近似商 标 的 能力 就较弱.在The European v. The EconomistNewspaper商标侵权案中,双方争议的焦点是原告的商标是否与被告使用于新闻版的"THE EUROPEAN VOICE"近似,在上诉审中法院认为两者不近似,其主要理由是两个商标中唯一相似的是描述性词汇"european",另外一个原因是原告将它作为名词使用,而被告将它作为形容词使用.法院没有支持被告提出的"European"构成其商标实质部分之主张,认为它虽然是其商标的最主要部分,但它不是一个具有显著性的臆造词汇,相反它是一个在英文中普遍使用的普通单词.因此,如果在先商标的显著性很低,在后商标将只有在非常接近于它时才构成近似.
　　第二,如果在先商标具有很高的显著性,那么即使在后商标进行了实质性的改动,仍然可能被认为近似.
　　第三,以商标的含义为基础认定商标近似时,在先商标的显著性起着非常重要的作用.例如在Sabel v. Puma案中,欧盟法院暗示,如果在先商标非常知名,而且/或者彪马的形象充满想象力,含义的近似可能足以认定存在混淆的可能性.
　　第四,虽然在认定商标近似时是将注册的商标标识与另一个标识进行比较,获得的显著性可能使得法官认为在先商标属于"家族商标",使用类似的商标标识可以使公众误认为在后商标是在先商标所有人家族商标中的一部分,因而认定构成近似.

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