商标异议程序和注册商标无效宣告程序的审查对

　　承接:爱森食品与商评委和鼎湖山泉商标纠纷案例
　　商标异议程序和注册商标无效宣告程序只应该隔离比对被异议商标和引证商标,审查诉争商标核准注册是否有违《商标法》第三十条(同《商标法》2001〕第二十八条).本案中,最高人民法院指出,爱森公司在经营活动中是否存在不正当竞争行为或者侵害商标权的行为,不属于本案审查范围.如果当事人以诉争商标与引证商标的实际使用情况不同而主张二者不会使相关公众混淆误认,法院通常会以商标授权确权程序中无法考虑商标的实际使用情形为由而将其驳回."法院这一做法的主要考虑因素在于,商标授权确权程序解决的是诉争商标是否可以被核准'注册'的问题,而非注册之后诉争商标的'使用'问题.诉争商标一旦被核准注册,原则上可以在全国范围内以任何合法方式使用其商标,而不仅局限于其现行的使用方式.因此,如果仅仅因其'现有'使用情形不会导致相关公众混淆误认而核准其注册,将不能避免出现商标注册人将来采用其他使用方式或销售渠道等,从而使相关公众产生混淆误认这一可能性,这一结果显然属于商标近似条款所禁止的情形."
　　就本案而言,实际使用中,"肇鼎山泉"有采用"鼎湖山泉"同样的淡绿色调,模仿后者的商品外观(包括相似的图饰,近似的图文布局)(参见图3-36).这种特定的使用行为的确可能导致相关公众混淆,依照《反不正当竞争法》第五条第(二)项,可构成不正当竞争违法行为.但是,这种特定使用行为容易导致相关公众混淆,不等于说"肇鼎山泉"商标申请在通常情况下都容易同"鼎湖山泉" 注册商标混淆,不应核准注册.法律上,商标注册申请核准之后,注册商标专用权以核准的商标和核定的商品为限,注册商标依此使用通常不容易导致混淆,而不是任何使用都不容易导致混淆,属于合法使用.为此,最高人民法院判决认为,文字商标注册申请"肇鼎山泉"同在先注册文字商标"鼎湖山泉"不构成混淆性近似,可核准注册.

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