TRIPS协定下商标的显著性要求

　　1.显著性作为商标注册的基本要求
　　商标法第九条规定了申请注册的商标应具有的基本条件,即"应当有显著特征",这与TRIPS协定第十五条第一款相同,都将显著性作为商标注册的基本要求.
　　2.显著性的认定
　　虽然具备显著性是商标注册的基本条件,但是商标法中并未规定显著性的具体认定标准.商标的显著性认定也是商标注册审查与相关诉讼中所要解决的基本问题,在实践中已经形成了认定显著性的一些做法.最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十条与第十一条列出了法院在依据商标法第五十二条第(一)项规定认定商标相同或者近似应当遵循的原则与概念.这些原则与概念也是对商标显著性认定做法的经验总结.在近年来出现的大量商标注册显著性认定的驳回复审及行政诉讼案中,主要确立了以下观点:
　　一是强调以商标是否具有的实际区分不同商品或服务能力作为显著性的基本要求.
　　二是以相关公众的一般注意力为标准,即以普通消费者或相关领域消费者作为商标显著性的判断主体.适用这一标准的典型案件如西门子股份有限公司与国家工商总局商标评审委员会有关"LOGO!"商标行政纠纷案.（该案相关判决文书可见于:曹中强.中国商标报告(总第7卷)［M］.北京:中信出版社,2008:144 ～ 157）在该案中,二审终审法院指出判断显著性应参考消费者最可能了解的商标所表示的常用释义.三是认定方法上主要采取整体或主要部分显著性判断的方法,既要对商标进行整体比对,又要对商标主要部分进行比对,比对应当在比对相隔离的状态下分别进行,适用这一认定方法的典型案件如南海威格尔家用电器公司"万宝新祥龙"商标驳回复审与行政诉讼案.（该案一审与二审法院都认为判断商标是否近似既要对商标的整体进行对比,又要对商标的主要部分进行对比.该案相关判决文书可见于:曹中强.中国商标报告(总第6卷)［M］.北京:中信出版社,2007:214 ～ 223）
　　四是应当考虑请求保护的注册商标的实际显著性和知名度.
　　五是考虑商标是否属于商标法第十一条所规定的不具显著性特征的标记.
　　TRIPS协定未明确规定显著性的认定方法,允许成员自行决定具体的认定方法.中国认定商标显著性的实践做法符合TRIPS协定商标显著性的认定的法理要求,并不抵触TRIPS协定相关义务要求.
　　3.使用获得显著性
　　商标法第十一条规定不具显著特征的商标"经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册".第十条规定地名具有其他含义作为拒绝商标注册的例外,这也属于以使用获得显著性的规定.TRIPS协定并不要求成员以使用作为获得显著性的方式,成员无需承担此项义务,中国在此方面的规定,超出了TRIPS协定最低标准的义务要求.
　　总之,中国在商标显著性的要求与认定方面符合TRIPS最低标准义务要求,在允许以使用获得显著性方面超出了TRIPS协定最低标准义务要求.

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