未注册商标的界定（上）

　　未注册商标,是指直接使用而未经注册的商标.未注册商标（ｕｎｒｅｇｉｓ ｔｅｒｅｄｔｒａｄｅｍａｒｋ）是指商标使用者未向国家商标主管机关提出注册申请,自行在商品或服务上使用的文字、图形或其组合标记.未注册商标,是权利人事实上拥有某个商标,但未将该商标向商标主管机关申请注册.未注册商标所享有的权利包括使用权、收益权、处分权等,但未注册商标不享有商标的专用权,不受国家法律保护.使用的未注册商标不得在相同或类似商品和服务上与他人已注册商标相同或近似.
　　在当今世界,没有一个不使用商标的国家,也没有一个不保护商标权的国家.但是,由于各国的法律制度不同,商标权人取得商标权的途径也不相同,商标权人取得商标权的途径主要有以下三种:第一,因使用商标而取得商标权.在这种制度下,商标使用人因使用商标而取得商标权,商标注册并不起到产生商标权的作用.目前,只有美国、菲律宾等少数国家适用这种制度.第二,因商标注册而取得商标权.在这种制度下,商标使用人的商标只有经依法核准注册才能取得商标权.目前,大多数国家适用这种制度.第三,因使用商标和商标注册取得商标权.在这种制度下,商标使用人可以通过商标注册取得商标权,也可以基于使用商标而取得商标权.两种制度相结合,形成两者并行的特殊制度,这种制度以英国最为典型.就商标权的产生或获得而言,国际上分为两类:一是注册制国家,二是先使用国家.分别遵循注册优先、注册有效原则;使用优先、使用有效原则.
　　"使用优先制"就是谁先使用,谁就是商标主人的制度,国家依据商标在该国的商标制度确定谁先使用谁就是权利人.大多数英联邦国家都是使用优先制的国家,如美国、英国.在东南亚使用优先制国家包括马来西亚、菲律宾、新加坡、柬埔寨、泰国、缅甸、印度尼西亚、文莱.使用优先制国家凭商标的原始凭证认定权利人在何时何地先使用,来确认商标专有权所有人.就商标权的产生或获得而言,许多英联邦国家如英美国家遵循"使用优先原则",注册仅仅是作为商标权利存在的一种凭证,而非商标权的产生要件.
　　在知识产权保护日益受到重视和关注的世界各国中,世界上绝大多数国家都有单行商标法,或者其他法律中对商标有特别规定,包括权利的取得、商标保护、商标管理等主要内容.但不乏有些国家因经济、历史等原因没有单行的商标法,并且现行法律中并未对商标权做出特别规定.部分国家因经济、历史等原因没有单行的商标法或者是现行法律中并未对商标权做出特别规定,如马尔代夫、科摩罗、厄立特里亚、格林纳达、埃塞俄比亚等国家,其商标权取得的确认和保护方法与商标注册制度存在很大的差异.作为私权的商标权,其权利的取得方式最常见也是被世界上绝大多数国家采用的注册制度.在大多数国家,单纯的使用不产生任何权利.此外,在部分国家中,因不存在商标注册制度,而采用其他公示方法来确认商标权.但在有些国家,使用是保护的前提,注册只是便于举证.对于经过使用产生一定声誉的商标,有些国家也给予一定程度的保护.商标如果驰名甚至著名,即使是未注册商标也可以获得保护.
　　由于我国《商标法》实行"注册在先原则",也就是"谁先注册就保护谁".如果善意地理解《商标法》,这一提法本身没有错.但是,为了正确发挥商标产源识别的功能、防止因商标注册行为而导致消费者的混淆误认,《商标法》特地设定了商标"异议""争议""撤销"等制度和程序.２００１年的《商标法》第三十条规定,对初步审定的商标,自公告之日起三个月内,任何人均可以提出异议.此外,即便是已经核准注册的商标,其权利稳定性也要经过５年期考验,在这５年期内,相关的权利主体或者利害关系人均可就该商标的可注册性问题发表不同意见.因此,"谁先注册就保护谁"的提法,是不尽全面、不准确的,"注册在先原则"并不排斥对未注册商标的保护,因此,未注册商标也可以获得一定的保护.

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