描述性商标概述（1）

　　按照我国《商标法》第11条的规定,描述性标志是指仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识.对于该条文,国家商标局进行了解释,这里的"商品"是指《商标注册用商品和服务国际分类表》和我国商标局出版的《类似商品和服务区分表》中的商品."商品的质量"是指商品和服务的优劣程度,如一级、优质等."商品的主要原料"是指商品中所含的主要成分或制成品所釆用的主要材料,例如白酒中的酒精、制作毛巾的棉花.商品的功能"是指商品和服务所发挥的作用,例如手机的"通话"功能,电子词典的"记忆"功能."商品的用途"是指商品和服务应用的方面和范围,例如在橡胶上申请注册"轮胎",在纸上申请注册"报刊".在很多情况下商品的功能和用途是重叠的,例如"通话"既是手机的一项功能,也是手机的用途.对于该条文特别需要注意两点:第一,条文中的"直接"两字表明了,描述性标志是对所贴附商品的直接描述,并不借助于任何联想或背景,从而与间接的暗示性商标构成区别;第二,条文中使用了"仅直接"的表述,意味着如果描述性标志与其他具有显著性的标识相结合所构成的要素很可能就具有显著性.
　　对商品或服务进行描述的标识,不仅为其他商品经营者所广泛使用,也为广大消费者所使用.有学者认为,这些标识应当属于大家公用的,不具有区别不同商品生产经营者的商品的标志性.从法经济学的角度来看,对于描述性标志来说,法律对它进行保护的成本超过了因此而获得的受益,这也意味着法律不应当对其进行保护.法律如果允许某一个经营者独占某个描述性词语,如原料、颜色或功能,"那他就将得到按其品牌产品中所获得的较高价格而计算的租,因为他使得竞争对手在不使用相同的描述性文字的条件下,得付出更为高昂的成本才能向消费者传达其品牌特征之信息".如果允许将绿色注册为商标,生产西瓜的生产者在描写自己的商品时,就不得不用较为麻烦的方式描述自己的商品,一种"介于黄色与蓝色之间的颜色"来替代绿色.对描述性标志的法律保护将给竞争者带来不合理的成本,除非该描述性标志经过使用,广大消费者将其视为商品来源的标识时,即具有的"第二含义"时,基于对消费者利益的考虑才能够给予描述性标志法律保护.现在无论是在美国的商标法中还是在中国的商标法中对于描述性标志都规定,除非证明该描述性标志取得"第二含义",否则不能够作为商标获得法律保护.正如美国最高法院所言,"只是对某个产品进行描述的商标不具有固有显著性,当它被用来描述一种产品,它们就无法固有的识别某一特别来源,并因此无法得到法律保护".然而,根据《兰汉姆法案》的规定,描述性标志可以通过取得显著性而得到保护.在美国的司法实践中,通常认为描述性标志存在于"公共领域",所有的商品经营者都可以免费使用描述性标志.为了告知消费者,其他人有权通过描述他们的商品和服务的方式公平竞争.也就是说,一个经营者仅仅采用或使用某一个描述性标志,是不能够对描述性词语取得排他性权利的.为了防止抢先占有或限制竞争者使用该词语去描述他们自己的产品,销售者不应当被允许对产品主要特征的描述享有排他性权利美国第一巡回法院认为:"竞争者不能使用一个普通词语去描述或指示他们的产品,对于潜在的消费者来说,该使用将有害于产品性质和特征方面的信息传递."

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