商标具有价值是财产权正当性的基础

　　在商标成长为一个结构性载体后,商标获得利益的能力被视作商誉的一部分.商誉的基础仍需要从财产的正当性角度去寻找,但是商誉构成了商标权保障的直接基础,即商誉成为商标具有内涵的基础.在我国,商誉与商标离心运动直接导致了一系列的商标注册或保护难题.实际上,由于商誉的层次性与预期性,商誉与商标不加鉴别地整合在一起,也容易对商标的价值发生混淆误认,产生商标的过度财产化.对商誉与商标关系的揭示,应当建立在商誉的层次理论上,即商誉分为品牌商誉、企业商誉、固有商誉与产品商誉.每一种形态的商誉所代表的价值是不相同的,比如产品商誉意味着对产品的决定性垄断.因此,需要立足于商誉的具体层级,即品牌商誉与固有商誉来认识商标财产化的限度,获得商誉支持下的商标的正当性安排.通常,普通商标对应着品牌商誉,驰名商标对应着固有商誉.
　　商标权价值的各个要素都是商标价值实现所关注的重要方面,但是商标使用是价值实现机制的核心,也是将各个要素通过管理劳动或者集成创新劳动表达出来的工具,构成商标法价值构造的基点.商标的经营管理者通过将商标的经营要素、法律要素等内容优化、组合并按照识别性标记的基本要求予以塑造,是创造性劳动的体现.这类劳动的影响是标记成为承载着管理者创造性劳动的载体. 但是,商标使用具有真实使用、意图使用与形式使用三种形态,商标使用也具有区别价值、资产价值与法律价值三重维度.商标使用的重要性要求对使用的样态与使用的价值等内容进行反思,将商标使用的形式化倾向,即出现的意图使用与形式使用限制在商誉保护的限度内或者制度初衷内,防止受注意力经济中对"名牌"的吹捧以及商标财产化理论中对商标图样的财产化等不良倾向的影响,造成使用泛化,扭曲商标使用的价值实现机制.
　　在法律层面上,商标具有价值是财产权正当性的基础,但却不是商标权获得的直接动因.商标权作为一个结构性概念,商标的形式维度也不可或缺.在商标制度史上,先有商标使用,再有商标注册,注册作为商标的公示方式存在,即注册是商标形式维度的基础.但是,由于注册在我国是体现商标图样赋权、管制型制度价值的程序,注册成为商标的质的规定性,注册成为商标权的取得方式,而抛开了商标的使用要求,尤其是在发展中国家直接移植商标注册的背景下更是如此.
　　商标注册的优势并不是如学者所认为的那么强,未注册商标保护的不完整也不是因未注册商标缺少公示———在我国商标管理实践中已经萌动了备案的公示方式,而是商标政策运作的结果.从政策学角度看,商标注册并没有完成政策的社会目标,反而催生了新的市场形态,造成抢注、商标闲置、未注册商标不受保护等不公正现象.通过对商标注册的权利效果是确权还是赋权,是行政垄断还是行政、司法双重确认等内容的梳理,去除了商标注册的魔幻,还原了注册的形式意义.

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