竞业限制补偿不能低于30%吗？

负有保密义务的劳动者，离职后去其他和原单位有竞争关系企业工作，难免有利用老东家资源的嫌疑。故此，法律允许单位和劳动者约定竞业限制义务，以此保护单位的商业秘密。为弥补劳动者因就业受限而遭受的损失，用人单位需要支付相应的经济补偿。
那么，竞业限制的经济补偿该给多少呢?
《劳动合同法》规定：
第二十三条　······对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(下称“最高院司法解释四”)规定：
第六条　当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
结合以上规定，经济补偿标准一般由两种方式确定：
1、双方约定;
2、没有约定的，可以依照前十二个月平均工资的30%确定。
问题来了：没有约定依照30%确定;那么，如有约定的，约定标准能否低于30%呢?
问题一：如果竞业限制补偿金的约定标准低于30%，将如何处理?
目前存在两种不同观点：
第一种观点认为，劳动者可以要求用人单位补足竞业限制经济补偿至当地规定的下限标准或最低工资。
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)》规定：
第二条 用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或者约定的经济补偿过低，竞业限制条款或协议的效力如何认定?
答：用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。
用人单位可按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付或补足经济补偿。该标准低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
第二种观点则认为，按照意思自治原则，即使低于法定标准，也属有效。
2020年4月29日，上海市虹口区人民法院和虹口区劳动人事争议仲裁院联合召开新闻发布会，发布虹口区竞业限制劳动争议仲裁与审判白皮书(下称“白皮书”)。
“白皮书”中公布的第三则案例“竞业限制经济补偿标准的可依约履行--何某与某货物运输代理公司竞业限制纠纷案件”完全认可了双方约定的竞业限制补偿金标准，即便这一标准低于月工资的30%，甚至低于上海市当年的最低工资标准。
基本案情
何某2015年6月1日入职某货物运输代理公司，基本工资5,000元。
何某在职期间与公司签订了竞业限制协议，明确约定公司应在劳动合同终止或解除后按月向何某支付竞业限制补偿金，标准为离职时月基本工资的20%，竞业限制期限为两年。
2017年1月24日何某提出辞职，双方于次日解除劳动合同。
2017年2月16日，公司向何某出具《竞业限制开始通知书》，明确何某自2017年1月25日开始履行竞业限制义务。
2017年6月16日，双方协商解除竞业限制协议。因公司未支付竞业限制补偿金，何某向虹口区仲裁院申请劳动仲裁，要求公司按其月基本工资30%支付2017年1月25日至2017年6月16日期间的竞业限制补偿金。
裁判结果
虹口区仲裁院审理后认为，没有证据证明何某有违反竞业限制协议的行为，故根据双方约定按何某离职时基本工资20%标准裁决货物运输代理公司支付何某2017年1月25日至2017年6月16日期间的竞业限制补偿金。
虹口区人民法院和劳动人事争议仲裁院在“白皮书”中阐述了该案的典型意义：
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》，当事人在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后，用人单位应支付经济补偿。而按劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%支付竞业限制补偿金适用于约定竞业限制，但未约定竞业限制补偿的情况下。本案中，双方依据意思自治明确约定了竞业限制补偿金标准，故应按双方约定支付竞业限制补偿金。
上述案例中，劳动者基本工资为5000元，其20%仅为1000元，低于上海市最低工资。
据我们观察，考虑到“补偿应保障劳动者基本生活”的原则，目前实务中还是以第一种观点为主流的裁审意见。
建议企业在预估相应经济补偿成本时，参照员工工资的30%计算。如所在地位于上海市虹口区或其他有明确指导性意见或案例支持的区域，企业可在合理范畴内与劳动者约定较低的竞业限制补偿标准。
问题二：所有地区的竞业限制补偿金标准的下限都是30%吗?
除最高院规定的30%的标准外，有些地区也另行设定了竞业限制补偿金的下限，比如：
1、深圳 (50%)
2009年《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定：
第二十四条 竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。
2015年《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》(下称“裁判指引”)：
第一百〇七条 《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》及《深圳经济特区和谐劳动关系条例》关于竞业限制的有关规定与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》相应规定不一致的，优先适用深圳经济特区条例的相关规定。
即在深圳地区，裁审机关特别强调应优先适用“前十二个月平均工资二分之一”的标准，详见以下案例。
案号：(2016)粤民再177号
案情介绍：
2013年4月1日，吴某进入康达信公司担任高级咨询师。
约定月工资6000元，另加项目补贴6000元，项目补贴需每月工作22天才全额支付，不满的则按比例扣除。
吴某最后上班至2013年4月18日。
双方签订的《保密、竞业限制及职务成果归属协议》第八条第三款显示，“甲方每月支付乙方的报酬中已包含乙方‘履行保密义务、竞业限制义务以及知识产权全部由公司享有’的经济补偿。”。
吴某不认可上述约定的效力，要求公司另行支付竞业限制经济补偿金人民币96000元。
结果：
本案仲裁由深圳市福田区劳动人事争议仲裁委员会管辖;经历仲裁、一审、二审和再审。审理过程中，各级法院对于经济补偿金标准的认定提出了不同意见：
仲裁裁决/一审判决：公司支付吴某2013年4月19日至2014年8月18日期间竞业限制经济补偿金48000元。
理由为，吴某的工资标准为月固定工资6000元加项目补贴6000元，故应以固定工资6000元作为计算经济补偿金的基数。经核算，康达信房地产公司应支付吴某2013年4月19日至2014年8月18日期间竞业限制经济补偿金48000元(6000×50%×16)。
二审判决：公司应支付吴某2013年4月19日至2014年8月18日期间竞业限制经济补偿金57600元。
理由为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条的规定，双方未约定竞业限制补偿金的，竞业限制补偿金的每月支付标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%。根据已经生效的(2014)深中法劳终字第2005号民事判决已经认定的事实，吴某的月工资为12000元，故公司应支付吴某2013年4月19日至2014年8月18日期间竞业限制经济补偿金57600元(12000×30%×16)。
再审判决：支持吴某关于支付竞业限制经济补偿金96000元的再审请求。
广东省高级人民法院归纳本案争议焦点为，能否适用《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》确定竞业限制经济补偿金的比例。并在判决书中分析如下：
首先，关于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》与《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》的适用问题。对于双方未约定竞业限制补偿金的，司法解释第六条规定，竞业限制补偿金的每月支付标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%。而特区条例第二十四条则规定，补偿费按照员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。司法解释与地方性法规的规定确有不同。根据《中华人民共和国立法法》第九十条第二款规定，经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。因此，在深圳经济特区，应当优先适用《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》这一地方性法规。吴某主张优先适用《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》，符合《中华人民共和国立法法》的规定，本院予以支持。
······二审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》，确定竞业限制经济补偿金比例不当，本院予以纠正。吴某主张按照《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条，确定竞业限制经济补偿金标准为离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一，理据充分，本院予以支持。经核算，康达信房地产公司应支付吴某2013年4月19日至2014年8月18日期间竞业限制经济补偿金为96000元(12000×50%×16)。
从案件审理结果来看，
劳动仲裁和一审法院依照吴某固定工资作为工资基数，但竞业限制经济补偿金比例则适用了《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定的50%。
二审法院以吴某月工资为基数核算，但竞业限制经济补偿金比例则适用了“最高院司法解释四”规定的30%。
广东省高级人民法院则将吴某的月工资作为计算基数，并适用了《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》规定的50%。
解读上述裁审过程，我们可以加深对深圳地区适用竞业限制补偿金标准的理解。
2、浙江 (原为三分之二;现调整为30%)
2008年《浙江省技术秘密保护办法》规定：
第十五条 竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。
但2014年《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》规定：
第十三条 竞业限制协议约定的经济补偿低于当地的最低生活标准，劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位按合理标准补足经济补偿的，应否支持，补足标准如何确定?
答：竞业限制协议约定的经济补偿低于当地最低生活标准，劳动者已经履行了竞业限制义务的，可以要求用人单位按其解除或者终止劳动合同前十二个月平均工资的30%的月补偿标准补足差额;若该标准低于最低工资的，按最低工资标准补足差额。
3、江苏 (三分之一)
2013年《江苏省劳动合同条例》规定：
第二十八条第一款 用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。
综上，单位在制定竞业限制补偿金的相关条款时，除应考量岗位性质、薪酬水平、保密期限等因素外，还应了解所在地标准或参照“最高院司法解释四”的规定，合理约定竞业限制补偿金的数额或标准。

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