商标必须具有识别功能

　　商标肇始于识别性标记.无论是将所有权标记、责任者标记、生产者标记作为商标的早期形态,还是将商品世界的招牌、幌子以及种种外在形象标记作为商标的真正形式,商标存在于现实世界的合理性在于对标识的需要.正是由于区分的必要性,商标才具有现实基础.在一个产品无差别分配的世界中,商标当然地丧失其基本功能而成为一种别样存在. 我国计划经济时代实现产品的社会生产与供给后,商标就具有了纯粹性,即仅仅是注册手续的结果.商标价值的虚无主义使得商标无奈地与企业的名称、地址等标识等量齐观,沦为便于管理的手段.商标异变的结果是商标不再发挥应有的功能,而成为一个新的、不为商标家族所接受的新形态.计划经济模式下的商标异变至今仍残留在商标法的架构内,成为商标法的价值构造交织着管理思维的"魔咒".
　　商标的识别性产生于一定的背景中,这些背景构成了商标成为一种长久现象的基本依靠.首先,商标必须借助于一定的识别性要素,比如字母、文字、图形、声音,甚至气味、动态、立体形状等,这些构成了商标表现的外部形态.各国商标法不论是规定商标的呈现形态,还是规定商标的构成形态,都离不开对其外形的限定.其次,商标必须有一定的制度保障,以弥补物的占有形式缺失所造成的利益外溢或者外部性.无论是封建特许权时期的商标特许权,还是私法理念所确立的商标权,都是进行商标外部性治理的探索.这些内容构成了商标动态运行与存续的依赖.
　　最后,商标必须具有识别这一基本功能,即通过其与商品的固定联系将同类商品区别开来,以形成独特的商业价值.否则,单纯的图样只能展示其艺术气质,而无论如何不能表露其商业价值.在此基础上,商标成为一个二元维度的结构性概念.商标的载体形式是为构成要素,识别作用是为功能要素.只有将商标法与商标权的逻辑起点建立在这一基本认知上,商标的内涵价值才能彰显出来,商标的讨论才能摆脱"符号圈地"的奇怪逻辑,限定在同一语境下并与商标实践相契合.

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