悲催了，境外代持架构！

泽西皇家法院2017年2月23日发布了Al Tamimi v Al Charmaa ([2017]JRC 033)一案的判决，这必将成为一个划时代的判决。这是我心中认定一定发生的案例，真的发生了！这个案例比我想象的还要完美?-原告Essam本身就是一个有着30多年经验的资深诉讼律师、是一个办公室遍及中东地区的律师事务所之资深合伙人，其专长就是诉讼和争议解决!?同时，Essam也是一位在不动产和金融资产投资领域有着丰富经验的商人（2014年其与被告婚姻存续期间，每月家庭支出就在3万英镑）。这就意味着，在运用代持架构和境外公司方面，其经验自然比绝大多数看客要丰富得多。这也是促使笔者去探究这个案例的动因之一。本文正文部分2500字左右，后附法院判决简介仅供参考。
须清楚的是，尽管这里讲的是泽西皇家法院的判决，其对于其他国家和地区没有法定的约束力，但是本案所揭示的原理是共通的，尤其是泽西皇家法院对于判定受益所有人之能力是公共利益重要组成部分的阐述。
1.?一直以来，离岸公司被广泛运用于个人财富规划。而由于多种原因，在离岸公司中，常有代持的安排。诸多诸多的问题，仿佛利用代持人都可以逢凶化吉。但你有没有想过，代持代持，资产有一天会真的成别人的了？
2.?如有下列情形，离岸公司名下的资产有易主的风险：
·在政府登记部门登记的受益所有人或最终控制人（beneficial owner）不是你的名字，而是代持人的名字。
·在银行和资产管理公司等金融机构记录上登记的受益所有人或最终控制人的不是你的名字，而是代持人的名字。
·在离岸公司董事会决议等法律文件上登记的受益所有人或最终控制人，不是你的名字，而是代持人的名字。
·代持人行使了离岸公司股东的权利，比如，更换董事会成员等
在这个记录上的名字，有一天可能成为真正的所有人!
3.?在《税务自动情报交换CRS–是合规方案还是火坑？》一文中，我曾经说：
在个人财富规划领域，CRS将成为改变代持架构的重大推动力量。CRS要求对客户进行审慎的尽职调查，并作为反洗钱和了解客户程序的重要措施。对所有采用代持人的架构，金融机构需要识别背后真正的控制人并将其作为真正的报告主体。如果金融机构不能识别代持人架构，或者故意对代持人架构视而不见，可能触犯反洗钱法律责任。
代持的问题在于：假戏真做，做的假了，骗不过银行；做的真了，资产真的可能就易主了。但现在，就算是做的假了，资产也可能存在易主的风险。
4.泽西皇家法院在2017月2月23日公布的Al Tamimi vAl Charmaa ([2017]JRC033)一案将会成为划时代的判决。我相信，这个案例代表了一种趋势。该案揭示的共通的道理是：
·假戏真做，资产失手。代持人很可能假戏真做，资产真的就成了别人的了。你去法院起诉，法院反而可能支持代持人，为代持人做嫁衣裳。
·举证责任将落在权利主张的一方。如法院在本案中认定的，从表面上，泽西公司的股权属于被告Rouzin。从这个角度，被告没有任何的举证责任来证明泽西公司是其自己设立的、而不是其前夫Essam的；也没有任何的责任证明其前夫将资产转移到泽西公司是有意要赠予给被告的。
·通过代持使资产隐身于公众等以外来实现资产保护或者作为税务情报交换之解决方案是得不偿失的。相信自己能够完全控制代持人，是过于乐观的。在税务情报交换和透明化之今天，离岸地区的法院和政府对代持架构的看法已经发生了重大改变。泽西法院之判决就是一个鲜明的例子。
·?违背公共利益。在税务情报交换和反洗钱国际化的今天，公共利益的界限被得以重新界定。代持是违背公共利益的行为。
·?代持很有可能被认为是不诚信、甚至是犯罪行为。代持将被视为向公司注册机构和金融机构提供虚假信息的违背公共利益的不诚实行为、甚至是犯罪行为。?
5.?在这样一个税务透明和反洗钱规则国际化的时代，高净值人士需要好好打扫一下自己的观念，否则你有可能像本案中的原告一样财富易主了。而为客户提供咨询意见的银行家、财富规划师、咨询师等等又何尝不是?不跨行做专家，不向跨行业的专家咨询，本案中的原告本身就是一位国际律师事务所有着30年经验的诉讼专家，他在设立架构之初还听取了意大利和英国律师的意见，可惜他不是财富管理方面的专业律师，本案中的意大利和英国律师同样不是！在自己的专业领域之外“长袖善舞”，他败诉了，资产也易主了。
6.一个案例是一段故事和历史的凝结。我感觉，在普通法系下，判例就是法官写给公众的情书。法官不仅是在理解和使用法律，更是在用心良苦地告诉公众其希望建立的社会秩序。摘录如下，与君共享。
a)…原告故意向英国和泽西的银行、受托人、律师、公司服务提供者和政府部门提供虚假的陈述，将被告认定为受益所有人。如果法院支持了原告，就是在破坏整个法律系统的完整性（the Court should not giveassistance to a Plaintiff in those circumstances because to do so would beharmful to the integrity of our legal system）。原告Essam的主张只有在一种情况下才有可能被支持：也就是其承认向这些机构和政府作出了虚假的陈述，而在这种情况下，其可能面临刑事责任。
b)?公共利益可以作为民事诉求的阻断。在税务情报交换和透明化之今天，根据FATF反洗钱规则和OECD的情报交换规则判定受益所有人已经成为公共利益。“我们注意到，在离岸金融领域进行的犯罪，以及支持或允许这些犯罪的司法管辖区通常是以银行业保密以及相关犯罪不会被有关其他国家所发现为基础的。而通常与保密法以及非法架构相关的是为实现逃税。国际社会现在有专门的组织在全球范围内审核不同的司法管辖权是否有充分的能力遵循FATF和OECD的规则。在我们这个小岛上，我们不可能没有意识到，在过去11年里，国际货币基金组织IMF至少进行过两次评估…识别信托、基金会、公司和有限合伙之受益所有人的能力现在是我们公共利益的重要部分。”“在我们看来，原告Essam希望获得的并不是注册泽西公司本身，而是通过注册泽西公司来实现隐藏真正所有人之目的…这里有一个公共利益，一个非常强烈的共同利益，来证明我们有识别公司真正受益所有人的能力。我们的判决不能支持任何旨在蒙蔽我们的监管者和法律执行机构之安排，即使我们认同股权是以代持的方式持有的、或与原告构成信托关系、或被告构成不当得利。
附: Al Tamimi v Al Charmaa ([2017]JRC 033)法院判决简介。?
一、案情?
1.1995年10月，原告Essam与第一人妻子Katia Buratto女士结婚，于2000年7月在阿联酋离婚。1998年8月和2001年11月，原告先后购买了两个位于伦敦的不动产。这两个不动产在2006年5月之前一直在Essam名下，直到2006年5月其前妻?Buratto女士在意大利提起分割资产的诉讼。?
2.?这个案例主要与原告Essam的第二任妻子有关?- 2000年，被告Rouzin在其花样年华之18岁，与原告Essam相识。2002年，二人根据伊斯兰法律在阿联酋结婚。三个孩子，分别出生于2003、2005和2008年。然而不幸的是，二人之婚姻在2012年前后出现问题，最终于2015年1月6日根据阿联酋法律离婚。在本案发生时，二人关于离婚赔偿金和子女抚养的诉讼正在迪拜法院进行。就两个泽西离岸公司下持有的资产分割问题，原告Essam在泽西法院单独提起诉讼。
3.案件非常有意思的地方之一是，原告Essam本身就是一个有着30多年经验的资深诉讼律师、是一个办公室遍及中东地区的律师事务所之资深合伙人，其专长就是诉讼和争议解决!?同时，Essam也是一位在不动产和金融资产投资领域有着丰富经验的商人。
4.案件涉及的两个公司，First Grade Properties Limited (First Grade)和Jorum Limited (Jorum)，成立于2007年，这两个公司持有英国的不动产。
5.原告Essam通过被告授予的范围很广的授权委托书来实际上处理泽西公司有关的业务，并通过将自己控制的雇员安排为泽西公司的董事来控制。但是，另原告Essam震惊的是，2014年5月，当其搬出与被告Rouzin共同居住的处所时，被告撤销了授权委托书!?此时，一个家庭主妇已经悄然成为一个精明的律师，呵呵。原告认为被告违背关于代持的约定，因此起诉被告Rouzin。
First Grade公司
6.First Grade公司成立于2007年2月5日。在公司的数次董事会决议中，均记载为“公司每次均从原告‘公司受益人的丈夫’那里获得资金”，在公司账簿上记载为从原告获得的无担保、零利息、没有具体偿付期限的贷款。
7.2008年6月17日，Continental SecretariesLimited和Continental NomineesLimited将其持有的First Grade公司股权转让给被告Rouzin。所有现任董事辞职，Hashmath Shareef先生和被告Rouzin被任命为公司新董事。2008年7月16日，被告Rouzin辞任董事。2008年12月和2009年6月，First Grade先后花费?360万英镑和420万英镑购买了位于伦敦的另外两个不动产。
8.在2007年公司账簿上，记载为银行借款（Coutts银行）￡1,538,700和Rouzin流动资金￡709,675.31，并且由公司董事签署。类似的记载在以后年度继续，而截至2011年，账簿显示为对被告Rouzin借款共计￡1,172,910.28。
9.?公司服务提供者STM信托公司，泽西服务委员会注册的服务提供商，在2010年10月13日的尽职调查材料中将被告Rouzin列为First Grade公司的受益所有人。
10.?法院从泽西金融服务委员会调取了First Grade公司设立时的申请表，显示受益所有人为“Rouzin Marwan AlChamaa Al Chamaa夫人，出生于5/1/82,?家庭主妇，其丈夫将为公司进行的收购提供财政支持。”申请表的日期为2007年5月25日。公司的经营范围为购买英国的住宅不动产。该申请表由Richard Fagan代表ContinentalFinancial Services Limited签署，该公司为根据《泽西金融服务法(1998年)》授权提供金融服务的公司。
Jorum公司
11.?Jorum公司的故事与此类似，设立于2007年6月4日。2007年5月31日，在向泽西金融服务委员会提供的公司设立申请表中，受益所有人的信息与First Grade公司相同，即被告Rouzin为受益所有人。
12.在英国Coutts银行开设账户时，申请表信息为：被告Rouzin作为Jorum公司100%的股东，为受益所有人。在向伦敦SG HambrosBank开户时，关于受益所有人的信息部分做出了同样的表述。
二、法院认定
13.法院认定，公司的核心文件显示，在Jorum和First Grade公司设立时，被告Rouzin被登记为受益所有人。Rouzin只是在很短的时间内作为First Grade公司的董事，但在2014年行使了股东权利来撤换董事。2014年6月3日，被告Rouzin行使了作为唯一股东的权利，撤换了公司董事，并将公司董事变更为自己。被告行使这些权利的原因是其发现原告Essam有改变公司股东的意图。
14.尽管原告向这两个公司提供了资金，但是，自2008年以后的记录均显示这些资金总是记录为向比被告Rouzin的借款。
15.在公司与银行之间的业务关系上，开户资料上总是显示被告Rouzin为最终受益所有人和控制人。而原告的名字并没有出现在上面，尽管从银行的借款中，原告为担保人。
16.作为一名经验非常丰富的诉讼律师，原告在本案中设置了三道防线：
?i.?主张其是两个泽西公司的真正所有人，而其前妻Rouzin仅仅是代持人，并要求法院对其真正所有人的身份进行确认；
?ii.?如果i不能获得法院的支持，请求法院判定被告Rouzin持有的两个泽西公司股权、以及相关的收入、利润和所有者收益形成了一个信托关系（resultingtrust），即要求法院认定被告为原告受托持有资产
iii.?如果i和ii不能获得法院的支持，请求法院认定被告构成不当得利(unjustlyenriched)?。
17.?法院认定：
a)?举证责任。从表面上，泽西公司的股权属于被告Rouzin。从这个角度，被告Rouzin没有任何的举证责任来证明泽西公司是其自己设立的、而不是其前夫Essam的；也没有任何的责任证明其前夫将资产转移到泽西公司是有意要赠予给被告的。
b)?原告Essam通过被告授予的授权委托书来实际上处理泽西公司有关的业务。但授权委托书，无论其范围有多广，其本身在任何意义上都不能构成代持关系存在的证据。即使授权委托书中写上权利“以她的名义(in her name)行使”，法院也不会认可授权委托书赋予了原告在法律上代替被告的权利。
c)?原告Essam通过两个泽西公司持有伦敦不动产的意图在于使得该不动产藏匿于其第一任妻子Burrato女士的视线以外。同时，原告认为在2014年其与前妻、被告Rouzin分居之前，由谁作为泽西公司的法律所有人都是无关紧要的，因为其可以通过范围很广的授权委托书以及将自己控制的雇员安排为泽西公司的董事来控制。?然而，这反而成为法院认定原告Essam意图让被告成为法律意义上所有人而不是代持人之依据之一。
d)?在公司设立时故意误导或促使、企图或串谋误导(deliberatelymisleading or procuring, attempting or conspiring to mislead)泽西金融服务委员会的行为，本质上是一种犯罪行为。但是，法院在民事讼诉程序中对于是否构成犯罪一般不会去主动认定。由于原告Essam本身是一名经验丰富的诉讼律师，法院可以假定其没有任何犯罪的故意；因此，原告Essam在设立泽西公司时将被告Rouzin作为受益所有人，其是意在如此。
e)被告Rouzin与原告Essam之间不构成信托关系，也不构成不当得利，在此不赘述
f)非法还是非道德？法院在判决书中明确地写道，即使法院发现泽西公司的股权实际上是被告Rouzin为原告Essam代持的，法院也不能去支持。这是因为“非法原则”(illegality)或普通法系下的“干净之手”原则（“clean hands” doctrine）。原告故意向英国和泽西的银行、受托人、律师、公司服务提供者和政府部门提供虚假的陈述，将被告认定为受益所有人。如果法院支持了原告，就是在破坏整个法律系统的完整性（the Court should not giveassistance to a Plaintiff in those circumstances because to do so would beharmful to the integrity of our legal system）。原告Essam的主张只有在一种情况下才有可能被支持：也就是其承认向这些机构和政府作出了虚假的陈述；而在这种情况下，其可能面临刑事责任。
g)公共利益可以作为民事诉求的阻断。在税务情报交换和透明化之今天，根据FATF反洗钱规则和OECD的情报交换规则判定受益所有人已经成为公共利益。“我们注意到，在离岸金融领域进行的犯罪，以及支持或允许这些犯罪的司法管辖区通常是以银行业保密以及相关犯罪不会被有关其他国家所发现为基础的。而通常与保密法以及非法架构相关的是为实现逃税。国际社会现在有专门的组织在全球范围内审核不同的司法管辖权是否有充分的能力遵循FATF和OECD的规则。在我们这个小岛上，我们不可能没有意识到，在过去11年里，国际货币基金组织IMF至少进行过两次评估…识别信托、基金会、公司和有限合伙之受益所有人的能力现在是我们公共利益的重要部分。”“在我们看来，原告Essam希望获得的并不是注册泽西公司本身，而是通过注册泽西公司来实现隐藏真正所有人之目的…这里有一个公共利益，一个非常强烈的共同利益，来证明我们有识别公司真正受益所有人的能力。我们的判决不能支持任何旨在蒙蔽我们的监管者和法律执行机构之安排，即使我们认同股权是以代持的方式持有的、或与原告构成信托关系、或被告构成不当得利。

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